К свежим судебным решениям, когда ФНС также осталась «ни с чем», доказав поддельные подписи на счетах-фактурах, можно отнести постановление Арбитражного суда Поволжского округа № Ф06—44215/2019 от 07.03.2019.

Но и раньше были судебные разбирательства, когда в спорах на эту тему налоговики терпели фиаско (постановление АС Центрального округа № А08—7854/2016 от 30.11.2017, постановление АС Северо-Кавказского округа № А53—25393/2015 от 20.03.2018 и постановление АС Северо-Кавказского округа № А53—17710/2015 от 09.09.2016).

Так что «не так страшен черт, как его малюют». Это я все подвожу к той ситуации, если у вас от контрагента есть только сканы или копии счетов-фактур, а оригиналы получить ну никак не удается. Не будет большим грехом, если сотрудники вашей бухгалтерии сделают за контрагента оригиналы счетов-фактур самостоятельно… Кстати, именно в этом и заключается основная идея данного кейса.

Способ экономии на НДС при помощи присоединения юридического лица

Присоединение одного юридического лица к другому происходит по правилам ст. 57 ГК РФ на основании договора присоединения. Когда происходит реорганизация в форме присоединения, от одного ООО к другому переходят права и обязанности, это касается и расчетов с бюджетом (ст. 58 ГК РФ).

Поговорим, как можно сэкономить на НДС, проводя такую операцию. Представим ситуацию. Есть компания «А» на ОСНО, у которой по итогам работы образовалась большая сумма НДС «к уплате», начисленного с реализации, собственных денег на его уплату у этой компании нет.

В то же время есть дружественная компания «В», также на общей системе налогообложения, у которой, наоборот, много входного НДС «к вычету». Один из способов, как эти компании могут получить финансовую выгоду по НДС, – им нужно провести реорганизацию путем присоединения.

Как известно, получить возмещение налога из бюджета от налоговиков гораздо сложнее, чем просто не перечислять туда эту сумму, воспользовавшись налоговым вычетом. При проведении реорганизации НДС у правопреемника (компании «А») появляется возможность законно принять НДС к вычету по декларации, в результате не придется искать деньги на уплату налога (п. 5 ст. 162.1 НК РФ).

Причем при передаче правопреемнику имущества и имущественных прав реорганизуемой организации НДС «к уплате» компании «В» начислять не нужно. То есть дополнительной налоговой нагрузки эта операция за собой не повлечет (пп. 2 п. 3 ст. 39, пп. 1, 7 п. 2 ст. 146 НК РФ). Также не потребуется производить восстановление НДС, ранее принятого «к вычету» (п. 8 ст. 162.1, пп. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ).

Чтобы правопреемник (компания «А») мог без налоговых рисков получить право на вычет входного НДС, он должен получить от присоединенной организации (компании «В») ее счета-фактуры, которые подтверждают оплату входного НДС поставщикам (п. 5 ст. 162.1 НК РФ).

Кроме того, если компания «В» до своей реорганизации не приняла к вычету НДС с полученного аванса, то это тоже может сделать ее правопреемник (п. 3, п. 4 ст. 162.1 НК РФ). Таким образом, можно будет предъявить к вычету не только входной налог от поставщиков, но и НДС с полученного аванса после отгрузки покупателю или же возврата ему аванса.

Как вернуть НДС из бюджета при пропуске отведенного срока для возврата переплаты

По общему правилу, плательщики НДС имеют право вернуть из бюджета переплату только в течение трех лет (п. 7 ст. 78 НК). Обращаться в ФНС за возвратом переплаты, которая образовалась позднее, чем три года назад, не имеет смысла.

Но это общее правило не работает при реорганизации, имеются судебные решения, когда арбитры с этим согласились. Компания-правопреемник имеет право взыскать излишне уплаченный НДС, руководствуясь ст. 50 НК РФ. Дело в том, что после процедуры реорганизации и проведения сверки с ФНС правопреемник может воспользоваться правом заявить, что только что обнаружил факт переплаты, и это ключевой момент.

Конечно, налоговики, скорее всего, будут настаивать, что перемена лиц в обязательстве не влечет изменения срока исковой давности и порядка его исчисления (ст. 201 ГК РФ). Поэтому трехлетний срок начинает течь непосредственно с момента, когда о факте переплаты должно было узнать общество-предшественник.

Однако ст. 201 ГК РФ не применяется к правоотношениям по возврату излишне уплаченных сумм налога (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Но чтобы это доказать, возможно, придется идти в суд. Положительная судебная практика говорит о том, что срок на возврат излишне уплаченной суммы налога начинает течь с момента, когда именно правопреемник фактически узнал о переплате. Что очень важно, к таким выводам пришел и Высший арбитражный суд (определение ВАС № ВАС-17401/10 от 21.02.2011 и постановление ФАС Московского округа № А40—38096/11-75-157 от 05.04.2012, постановление ФАС Уральского округа по делу № А76—11800/2010-42-411 от 28.02.2011).

При этом Конституционный суд в определении №173-О от 21.06.2001 разъяснял, что применение ст. 78 НК РФ не должно ущемлять права налогоплательщиков, а, напротив, позволять им в течение трех лет со дня переплаты предъявить налоговикам требования о возврате. И требование это надо безусловно исполнять. У компании нет препятствий, чтобы в дальнейшем обратиться в суд с иском о возврате этой суммы, исковой срок начнет течь не с момента возникновения переплаты, а с момента, когда правопреемник о ней узнал.

Порядок исчисления срока подачи именно в суд заявления о возврате излишне уплаченного налога должен решаться с учетом того, что такое заявление должно быть подано в течение трех лет со дня, когда компания узнала или должна была узнать о факте излишне уплаченного налога (ст. 196 ГК РФ).

Кейс, как обосновать вычет входного НДС в сделках с простым товариществом

По договору простого товарищества двое или несколько лиц соединяют свои вклады и совместно действуют без образования юрлица. Задачи товарищества – получение прибыли или достижение иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ).

Риск, связанный с вычетом входного НДС, возникает у простого товарищества в том случае, если цель совместной деятельности не достигнута. Такое бывает с объектами строительства, налоговики снимают вычеты, если они были до ввода в эксплуатацию объекта. Аргументом является то, что невозможно определить сумму НДС, которую компания имеет право принять к вычету.

Но есть способы этого избежать.

Нужно четко отражать в договоре его цель, указав в качестве нее строительство объекта недвижимости для коммерческого использования и совместного извлечения прибыли. Например, сдача в аренду или продажа. Это поможет избежать претензий сотрудников ФНС, если они попытаются настаивать на некоммерческом характере договора, и подтвердить намерение использовать построенный объект в деятельности, которая облагается НДС.

Если договор составлен качественно, то судьи вас поддержат (постановление ФАС Западно-Сибирского округа № А45—13208/2013 от 24.06.2014).

Еще один способ обезопасить вычеты – это использование объекта до завершения его строительства. К примеру, во время реконструкции здания земельный участок под ним отдать под автостоянку. Передача объекта в аренду облагается НДС, значит, вычет входного НДС будет обоснованным.

Также основать вычет НДС по не введенному в эксплуатацию объекту могут помочь предварительные договоры об аренде. В них важно указать условие о задатке, который потом засчитывается в счет оплаты арендной платы (письма Минфина России №03-07-14/21013 от 10.04.2017, №03-07-11/25 от 02.02.2011).

Будущим арендаторам простое товарищество вправе оказывать сопутствующие маркетинговые и рекламные услуги. Имеется в виду: установка рекламных баннеров или щитов и т. д. При этом такие способы использования имущества потребуется экономически обосновать.

Как можно передать дорогостоящее имущество другой компании и не платить НДС

Продажа доли в уставном капитале, в отличие от продажи имущества напрямую, не облагается НДС (пп. 12 п. 2 ст. 149 НК). При реорганизации в форме выделения предназначенный для продажи объект переводят на выделенное юридическое лицо.

В такой ситуации формально продается не имущество, а доли в выделенном обществе. Следовательно, не возникает объекта налогообложения НДС и необходимости платить его в бюджет.

Нужно отметить, что риски в этой ситуации есть, контролеры могут попробовать переквалифицировать реорганизацию с выделением в сделку по купле-продаже имущества (определения ВС №307-КГ15—17823 от 21.01.2016).

Однако в письме Минфина России №03-03-06/1/22 от 23.01.2012 чиновники согласились, что непропорциональная реорганизация не приводит к налоговым последствиям, как у учредителей, так и у самого реорганизуемого общества.

Чтобы защитить правомерность этой схемы, покупателю имущества